它的含义既能无所不包（凡无产阶级国家或人民民主国家的一切政治经济关系都可以被包括在内），又只能用来表示最狭义的暴力。

进而言之，凡属于法律保留范围的事项之根据，为根据规范的法律。但是，从实质意义的法概念出发，行政法规、行政规章以及行政规范都属于法的范畴。

[30]如在SARS肆虐期间，中国政府所采取的的诸多紧急隔离措施即是。从现实层面来看，当今世界正处于行政国家的时代。因而，广义的职权立法，既包括涉及公民权利义务的外部法，也应当包括不涉及公民权利义务、属于贯彻执行宪法和法律而要求下级行政机关履行行政职责的内部法。既然没有确立起一般法律保留原则，那么寻求规范行政保留在宪法上的依据，便具有相当的合理性。比如中国的房市金融政策，2016年的金九银十交界，国内多地接连出台楼市新政。

最后，我国的法律在制定之初，基本上是按照先行先试，逐步积累经验的做法进行的。[40] 谢立斌：《论国务院的行政立法权——基于中德比较视角》，载《宪法监督：理论建构与制度完善》(中国宪法学研究会2015年年会发言论文集)，第286-287页。[9]由于行政与司法关系面向上的规范行政保留属于立法者的自我设限，而非对立法者的限制，因而在本文的探讨中，将主要以行政与立法关系面向上的规范行政保留为探讨的重点。

[32] 第三，行政机关相较于立法机关具有更强的专业性，尤其是在奉行国家主义立场和理念的国家，由于国家囊括了几乎所有的社会专业技术资源，因而成为各方面专业技术的主导者和控制者。所以，国务院基于《宪法》八十九条第(二)-(十七)项职权而享有的行政管理职权范围内的规范制定权，在排除法律保留的事项范围外，具有独立的宪法地位。而从现实主义解释的路径出发，现实存在的职权立法也否定了上述观点。也就是说，授权立法也是一种组织法意义上的职权立法。

第三，立法法规定的行政法规先行制定权，并未突破宪法的规定。该解释虽然符合基于一般立法技术的文义解释，但结论却是非常值得商榷的。

因为，从逻辑上来讲，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究中的宪法和法律之所以是一种选择关系，是因为法律的位阶低于宪法，违反法律的行为必然违反宪法，而在没有法律规定的情况下一定存在违反宪法的情形。此外，根据《宪法》八十九条第(一)项的规定，国务院还享有行政措施规定权这一专属职权，如前所述，在现行宪法区分内部法与外部法的情况下，该专属职权的宪法规定也否定了一般法律保留原则的确立。因此，职权一词在法治原则下指的是法定职权。作者简介：门中敬，青岛大学教授、法学博士。

所以，应该在行政活动的所有领域都存在。在我国的宪法文本和宪法话语构造中，通常称全国人民代表大会和地方各级人民代表大会为国家的权力机关，不称其他国家机关为权力机关。陈敏，《行政法总论》，台湾三民书局1998年版，第144页。凡不属于法律保留范围的事项之根据，为组织规范的宪法或组织法。

进而言之，凡属于法律保留范围的事项之根据，为根据规范的法律。但是，从实质意义的法概念出发，行政法规、行政规章以及行政规范都属于法的范畴。

[30]如在SARS肆虐期间，中国政府所采取的的诸多紧急隔离措施即是。从现实层面来看，当今世界正处于行政国家的时代。

因而，广义的职权立法，既包括涉及公民权利义务的外部法，也应当包括不涉及公民权利义务、属于贯彻执行宪法和法律而要求下级行政机关履行行政职责的内部法。既然没有确立起一般法律保留原则，那么寻求规范行政保留在宪法上的依据，便具有相当的合理性。比如中国的房市金融政策，2016年的金九银十交界，国内多地接连出台楼市新政。最后，我国的法律在制定之初，基本上是按照先行先试，逐步积累经验的做法进行的。[40] 谢立斌：《论国务院的行政立法权——基于中德比较视角》，载《宪法监督：理论建构与制度完善》(中国宪法学研究会2015年年会发言论文集)，第286-287页。但也许是基于宪法对内部法和外部法的区分，未将行政措施归类进规范性文件并纳入司法审查，也没有承认行政措施的法源地位。

在没有确立一般法律保留原则的情况下，此处的法律便不一定指的是根据规范，也可能是组织规范。立法法没有采纳法条授权属于授权立法的意见，而是将其归类为执行法律。

(一)根据宪法和法律中的根据的意义 在解释《宪法》八十九条根据宪法和法律的意义时，首先应当确定，《宪法》八十九条第(一)项中的根据，表达的是并列关系还是选择关系。[17] 庄维霖：《行政措施的合法性及其判定》，《法学》1990年第11期。

既然属于职权立法，自然不属于相对意义的法律保留——授权立法的范围。注释: [1] Hartmut Maurer，aaO.，(Fn.2)，S.139。

因为，《立法法》八条规定的法律保留事项虽然与《宪法》八十九条规定的国务院的行政管理职权范围之事项存在交叉重叠，但这种交叉重叠实际上表现为一种排除剩余的关系，也即：国务院的行政管理职权范围之事项，即《宪法》八十九条第(二)-(十七)项列举的事项，在排除法律绝对保留和相对保留(法律授权)的事项之后，便是国务院的自主行政规范制定权事项。国务院的此项职权可以称为基于宪法的自主性行政管理权。这些事项便是立法法第八条规定的事项。进而言之，凡属于法律保留(绝对保留和相对保留)范围的事项之根据，为根据规范的法律。

[28] 参见孙展望：《法律保留与立法保留关系辨析——兼论立法法第8条可纳入法律保留范畴》，《政法论坛》2011年第2期。虽然《宪法》八十九条第(一)项将行政措施与行政法规作了并列规定，但这并不意味着行政法规就一定属于外部法。

[24] 许宗力：《论法律保留原则》，载许宗力：《法与国家权力(一)》，元照出版有限公司2006年版，第288页。第二，根据法条授权制定有关规定，将其归于执行法律，不作为授权立法看待，有利于加强对专门决定的授权的规范。

不过，如果能够解释说明第八十九条第(一)项中的法律不一定是根据规范，便能从根本上解决上述问题。与此同时，在法政策上，行政保留也为阻挡被诉的法律洪流(Gesetzesflut),提供了可能的宪法依据。

此中关键问题是国务院立法除了宪法依据以外，是否必须同时具有法律依据，如果不需要有法律依据，则国务院可以依宪法授权的职权进行立法。在积极行政的观念下，基于国家生存照顾的义务而出现的给付行政领域，往往因涉及国家政治、经济、文化等国家和社会情事而无法实现全面法律保留。此外，除根据宪法和法律制定行政法规这一职权立法外，国务院根据宪法和法律还可以规定行政措施。只要法律未就行政机关职权范围内的事务作出规定，或者与法律不相抵触，就可以自行制定规范人民权利义务的行政法规或行政规章，故而有学者也称职权说为替代或补充法律说。

本文之研究，旨在通过行政保留理论与宪法制度的对接，找寻规范行政保留在宪法上的根据，并期冀为我国立法体制建构一个既符合中国立法实践又融贯一致的学理体系。德国的法律保留制度实际上区分了三类事项：不重要、重要与特别重要。

Friedrich E.Schnapp，aaO.，(Fn.1)，S.184，5(2). [2]叶勇：《行政保留：现代立宪政体的必要原则》，《澳门研究》第55期。[25] 显然，职权立法的概念本身存在着致命的内在缺陷[26]。

事实上，《宪法》八十九条第(一)项之规定与第(二)-(十七)项的规定在性质上并不相同，前者属于形式上的，而后者则属于实体上的，[38]并不能将两者分割开来进行解释。在法国，行政规则属于内部行政措施的范畴，行政长官对工作的指挥，对机关内部的组织和管理以及对下级公务员和机关所发布的命令和指示，称为内部行政措施。